Módulo 2. ¿Por qué involucrar la perspectiva de género en el ejercicio de sus funciones?

Los actos de los servidores públicos son constitutivos de responsabilidad estatal, ya sea a nivel interno [3] o en el ámbito internacional [4].

El Estado colombiano al ratificar los tratados de derechos humanos se compromete a respetar, garantizar los derechos reconocidos y adoptar medidas para el efectivo ejercicio de los mismos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1.1.). Además, la Corte Constitucional ha reafirmado que los tratados de derechos humanos y las decisiones de las instancias internacionales encargadas de interpretar esos tratados, son parte del bloque de constitucionalidad (Constitución Política de Colombia, art. 93), es decir, se entienden incorporadas a la Constitución y son criterio de hermenéutico relevante.

Prohibición de discriminación por motivo de sexo o cualquier otra condición social

La Convención Americana sobre Derechos humanos establece que los Estados parte se comprometen a respetar y garantizar los derechos humanos “sin discriminación alguna” (art. 1.1.), lo que se conecta con el derecho a la igual protección ante la ley (art. 24).

La Violencia Basada en Género es una violencia estructural fundada en el “notorio e histórico desequilibrio de poder de las relaciones de género” (T-878 de 2014), por lo cual refiere a las violencias que se dirigen contra las mujeres y personas con identidad de género y orientación sexual diversa [5].

Toda diferencia de trato basada en la identidad de las mujeres, en la orientación sexual y la identidad de género debe ser considerada en principio incompatible con los derechos humanos . [6]

Las obligaciones para eliminar la discriminación y la violencia contra las mujeres

En el corpus juris internacional sobre derechos humanos de las mujeres, también se encuentran establecidas estas tres obligaciones: respeto, garantía y adopción de medidas. El Estado colombiano ha ratificado la Convención contra todas las formas de Discriminación hacia la Mujer (CEDAW), mediante la ley 51 de 1981, así como la Convención Interamericana de Belém do Pará, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer mediante la ley 248 de 1995.

a.) La obligación de respeto

Los derechos humanos son inherentes a la dignidad humana, en consecuencia, la obligación de respeto es el límite que tiene el Estado para intervenir total o parcialmente en esferas individuales [7]. Esta obligación se materializa cuando la acción o la omisión estatal puede vulnerar el derecho [8]. Si el Estado vulnera los derechos humanos por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular que cumpla estas funciones, constituye una violación de derechos humanos imputable al Estado [9].

b.) La obligación de garantía

Los Estados deben organizarse de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos [10]. La obligación de garantía, a su vez, trae inmersa la de debida diligencia, en virtud de la cual el Estado deberá: 1) cumplir con el deber de prevenir, adoptando todas las medidas necesarias para evitar que los derechos sean violados; y 2) en caso de que se presenten vulneraciones, cumplir con el deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables, así como procurar el restablecimiento del derecho conculcado, si es posible, o en caso contrario, llevar a cabo la debida reparación [11].

La obligación de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (Convención Belém do Pará, art. 7 lit. b) ha sido desarrollada por organismos internacionales, particularmente la CIDH y la Corte IDH han precisado qué acciones del Estado deben adelantarse para su cumplimiento, así como qué prácticas y procesos deben eliminarse para su garantía:

• Que toda estructura estatal –incluyendo el marco legislativo, las políticas públicas y los órganos encargados de implementar la ley, como la policía y el sistema judicial– esté organizada y coordinada para prevenir y responder de forma adecuada y efectiva la violencia contra las mujeres [12].
• Que el Estado adopte una estrategia de prevención integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo (prevención general) y a la vez fortalecer las institucionales para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra las mujeres (prevención específica) [13].
• Que las autoridades policiales, fiscales y judiciales actúen de manera pronta y efectiva, máxime cuando el Estado tiene conocimiento de un contexto en el que las mujeres están siendo abusadas y violentadas [14].
• Que el Estado garantice el acceso a recursos judiciales adecuados y efectivos para las víctimas y sus familiares, cuando son objeto de actos de violencia, y que se considere si tienen una situación o condición que las expone a otras vulnerabilidades, como las niñas [15], y las mujeres indígenas [16].
• Que el Estado investigue los casos de violencias contra las mujeres y los feminicidios, reconociendo el carácter discriminatorio de estas violencias y considerando el contexto en que se producen los hechos [17], así como previniendo la aplicación de estereotipos [18] o prejuicios [19] en la investigación; asegure que los responsables son procesados y sancionados, y que las mujeres víctimas sean reparadas. En ningún caso podrá ser competente la Jurisdicción Penal Militar [20].
• Que el Estado remueva todos los obstáculos y procedimientos que mantienen la impunidad y otorgue garantías de participación a las víctimas [21], así como de seguridad suficientes a las mujeres víctimas, a los testigos, autoridades judiciales, fiscales, otros operadores de justicia y a los familiares de las víctimas [22].

c) La obligación de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos

Los Estados para cumplir sus obligaciones internacionales, deben desarrollar los derechos reconocidos en su legislación y a adoptar todas las medidas adecuadas, incluyendo la protección a través de los tribunales de justicia internos [23].

La obligación de involucrar la perspectiva de género

Para la eliminación de la violencia contra la mujer, el Estado colombiano está obligado a investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer. La Corte Constitucional ha confirmado que esta obligación “[…] está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público, por lo que son los operadores judiciales quienes deben velar por su goce efectivo […]” (T–462/18 ) [24].

La jurisprudencia constitucional y ordinaria [25] ha llamado la atención sobre la aplicación de enfoque de género o perspectiva de género para la lectura y solución de los casos, obligatoria para los funcionarios judiciales [26], para hacer efectivo el derecho a la igualdad material (T-095/2018 [27]) y prevenir la ocurrencia de actos de violencia institucional (T–016/2016 [28]). La perspectiva de género en las decisiones judiciales implica adoptar acciones afirmativas y medidas de protección especiales:

• Prevenir el uso de estereotipos de género en sus decisiones y revictimizar con uso de estos (T–878 /14 [29], C-297/16 [30] , T–590/17 [31]; T–012/16 [32], T–462/18 ).
• Desplegar toda actividad judicial y/o administrativa para garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres (T–462/18 ).
• En los procesos judiciales tener en cuenta la desigualdad sistemática que ha sufrido la mujer y su condición social, como factores que la ponen en situación de riesgo y amenaza (C–297/16).
• En protección de la igualdad procesal “en ningún caso los derechos del agresor pueden ser valorados judicialmente con mayor peso que los derechos humanos de la mujer a su integridad física y mental y a vivir libre de cualquier tipo de violencia” (T-338/18 [33]).
• Analizar los hechos, las pruebas y las normas jurídicas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial (T–462/18 ).
• Analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres (T–462/18 ).
• Analizar todas las pruebas aportadas en los procesos, valorarlas dentro de los cauces racionales y ordenar las pruebas necesarias, con especial énfasis en aquellas que muestran la existencia de violencia contra las mujeres (T–473/14 [34]; T–967/14 [35]; T–454/15 [36]; T–241/16 [37]; T –145/17 [38]).
• Flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes (T–462/18 ).
• Efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia (T–462/18 ).
• Evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales (T–462/18 ).
• Considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales (T-027/17 [39], T-184/17 [40]).

Prohibición de incurrir en estereotipos de género y violencia institucional

Una de las medidas de la perspectiva de género en las decisiones judiciales es la prevención del uso de estereotipos de género. Los estereotipos “[…] se refieren a imágenes sociales generalizadas, preconceptos sobre características personales o roles que cumplen o deben ser cumplidos por los miembros de un determinado grupo social […]”. (T-878/14).

En el ejercicio de la función judicial, el uso de estereotipos se da cuando se reprochan los actos de la persona “por desviación del comportamiento esperado” (T-462/18), por ejemplo:

• “No se puede invocar la intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra las mujeres en las relaciones privadas y domésticas” (C-408/96).
• “Se desestima la violencia intrafamiliar por considerar que se dieron agresiones mutuas, sin examinar si ellas respondían a una defensa” (T-027/17).
• “Se exige que la víctima del delito de acceso carnal violento demuestre que resistió significativamente el acto para que pueda ser considerado como tal” (T-634/13 [41]).
• “Se desconoce la violencia psicológica denunciada, al estimar que los testigos de los actos no eran presenciales o que el vínculo matrimonial debe prevalecer para mantener la unidad familiar” (T-967/14).
• “Se entiende que la violencia intrafamiliar es un asunto doméstico que está exento de la intervención del Estado” (T-462/18 [42]) .
• “Se le da prevalencia a la relación familiar, ordenando el mantenimiento de las visitas del padre a sus hijos, sin importar que este cometió actos violentos en contra de la madre” (T-462/18 [43]) .
• “Se descalifica la credibilidad de la víctima por su forma de vestir, su ocupación laboral, su conducta sexual o su relación con el agresor” (T-462/18 [44]) .
• “No se tiene en cuenta el dictamen forense sobre el nivel de riesgo de violencia, al considerar que este se fundamenta en la versión de la denunciante y que no fue contrastado con un dictamen realizado al agresor” (T-027/17).
• “No se tiene en cuenta la condena penal por violencia intrafamiliar a efectos de decidir sobre la condena en alimentos a cargo del cónyuge culpable, porque se estima que la defensa de las agresiones configura una concurrencia de culpas” (T-012/16).
• “Se analiza la versión de la mujer bajo el prejuicio de que la denuncia tiene como objetivo resultar vencedoras en el juicio de divorcio u obtener venganza, o que ha deformado los hechos, exagerando su magnitud” (T-878/14).
• “Se desestima la gravedad de la violencia por inexistencia de secuelas significativas físicas o psicológicas, o porque la mujer no asume la actitud de inseguridad, angustia o depresión que se cree debe demostrar” (T-878/14), "o porque no atiende a preconceptos de la actitud de una víctima, o se defiende en la situación de violencia” (T-027/17, T-012/16).